强调监督与公正

核心提示:行政诉讼法修正案（草案)是权力和权利的博弈，是行政权力和司法权力的再平衡；从立法目的上，强调了“保障公正”和对行政权力的依法“监督”。

行政诉讼法修正案（草案)是权力和权利的博弈，是行政权力和司法权力的再平衡；从立法目的上，强调了 保障公正 和对行政权力的依法 监督 。

《行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称修正案）对规范行政权力、建设法治政府具有重要的意义。较之以往，有哪些进步？还有哪些领域有待提升？能否真正意义上破解 民告官 之难？201 年12月 1日，民主与法制社专访了北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安。

变化

：据了解，对行政诉讼法的修改，已经有过多次的动议。您能否简要回顾，行政诉讼法修改的背景和经过？

姜明安：现行《行政诉讼法》于1989年4月制定在小米成立近5年的时间里，1990年10月开始实施，其运作已2 年。行诉法制定和实施之时，我国市场经济体制尚未正式确立，法治和人权尚未入宪。

由于时代的局限，该法当时确立的规则、制度以及这些规则、制度所基于的理念与我国当下民主、法治和改革、发展的现实多有不适应之处，以至于导致种种弊端，引发种种社会矛盾。

201 年5月，全国人大常委会将行诉法修改列入立法计划，12月24日正式进入人大常委会初审，预计经过人大常委会两三次审议后将通过和施行。

行诉法修正案的通过和施行对于排除我国目前 民告官 的种种法律障碍和困难，保障解决官民争议法律渠道的顺畅和推进法治中国的建设必将发挥重要的作用。

：当前行政诉讼在实践中公认面临起诉难、公正裁判难、判决执行难。您认为主要原因是什么？

姜明安：造成起诉难、公正裁判难、判决执行难的主要原因有三个方面：其一，司法（人、财、物）受地方干预、行政干预太多，难于保障中立、公正；其二，行政审判机制和法官制度存在诸多弊端，如审判机制中司法行政化，审者不判、判者不审等，法官制度中职业道德不彰，待遇保障不足等；其三，现行行诉法许多规定过时、不合理，不适应现代市场经济和民主政治发展的需要，如受案范围规定过窄，管辖制度设计不利于避免地方干预，审理程序设计不利于案结事了等等。所以，行诉法的修改已是势所必须，势所必然的了。

：较之现行的行政诉讼法，这次修法最明显的突破是什么？

姜明安：这次修法的亮点很多：其中最重要的是，进一步明确了行政诉讼法的立法目的，强调保障公正，强调监督行政机关依法行政（较之原法表述，修改稿去掉 维护 ，仅保留 监督 ）。

整个修改的核心就是围绕公正和监督展开。为了保障公正，保护相对人权益，监督行政机关依法行政，修改稿对原法进行了多方面的修改。如规定人民法院应当保障相对人诉权，行政机关不得干预、阻碍法院受案；扩大法院受案范围；明确相对人对行政机关不作为的起诉期限，规定法院可根据案情，作出对原告 先予执行 裁定和要求被告 给付 的判决，等等。

：受案范围扩大是这次修法的一大亮点，请介绍一下修改稿是如何保障受案范围的？

姜明安：这次修法通过多种形式和途径扩大行政诉讼的受案范围。首先，将原法受案保障的权利范围由 人身权、财产权 扩大至 人身权、财产权等合法权益 ，这意味着相对人受教育权、劳动权、政治权利等被侵犯均可起诉；其次，相对人在对具体行政行为起诉时，可一并请求对规章以外的规范性文件（抽象行政行为）进行审查（第14条）；此外，对原法正面列举的8项行为增至10项，并对多项原列举的行为增加了内涵，如原行政许可行为只包含颁发，现扩至变更、延续、撤销、撤回、注销等。

当然，这10项只是对过去涉 人身权、财产权 行为的进一步明确，但事实上仍有 扩大受案范围 的意义。

：在行政案件的管辖上，学界对行政法庭很有期待。这次修法有哪些进步？

姜明安：在管辖制度上，规定 高级人民法院可以确定若干基层人民法院跨行政区域管辖第一审行政案件 。这是根据三中全会关于 探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度 的要求采取的一项重要措施，对于行政审判摆脱地方干预，实现人民法院独立行使行政审判权有重要意义。

尽管这与我们原来设想的建立与行政区划分离的行政法院体制还有很大距离，但毕竟向前迈进了一步，可为今后逐步建立行政法院体制奠定基础。

：修改稿增加了 给付判决、确认判决 ，能否解释一下？

姜明安：至于增加给付判决的理由第四节比赛精彩的大戏继续上演，是适应裁判支付最低生活保障待遇和社会保险待遇一类案件的需要。随着服务型政府建设步伐的加快，行政给付的案件会越来越多。

确认判决在实践中早已使用，最高人民法院司法解释也早已作出了规定。因为原法规定的四种判决形式很难适应裁决实践中各种不同情形案件的需要，如某人遭遇坏人抢劫或强奸，请求公安机关解救，公安机关拒绝，导致其被抢或被奸，其诉至法院，法院怎么判？撤销、变更、履行，都不行，只能确认被告不作为违法。

尚有修改空间

：在您看来，修改稿还有哪些不足之处？应怎样提升？

姜明安：我认为，这次提交人大常委会审议的修改稿主要不足之处有五：其一，行政诉讼受案范围还有较大扩充空间，至少可在以下六个方面进行调整：一是去除正面清单，只保留负面清单（第12条）。这样，对于法院受案、相对人起诉和律师代理，都会带来极大的方便；二是不将行政诉讼客体限于 具体行政行为 （第2条），可包括其他行政争议（如因行政合同、协议、行政事实行为等引起的争议）；三是将附带审的范围从规范性文件扩大到规章（第14条）。四是将行政机关对公职人员的开除、辞退处分纳入受案范围。尽量限制 特别权力关系 这种落后理念的影响范围；五是将基层自治组织、行业协会、高等学校等社会公权力组织违反最低限度正当法律程序的行政管理行为（不论其是否有法律法规授权）纳入受案范围。

：从机制上保障法院独立行使审判权是否还有进一步空间？

姜明安：完善保障人民法院独立行使行政审判权的机制还有较大空间。首先，修改现行《行政诉讼法》第四条，将 人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳 的表述修改为， 人民法院独立进行审判，只服从法律 。现在法院受到的干预不是仅来自行政机关和社会团体，很多情况下是来自其他方面。

其次，改变目前第一审行政案件一般由基层人民法院管辖为由中级人民法院管辖：基层人民法院不设行政审判庭，不审理行政案件（原法第1 条，修改稿第16条）。

：您认为，一审行政案件应改为由中级人民法院管辖。为什么要这样改？

姜明安：第一，区县级法院审理涉及所在区县级政府及其部门（如公安、财政、国土、教育等部门）的案件特别难于摆脱地方干预，难于公正；第二，中级法院管辖第一审行政案件，可减少一个审级，一审可摆脱县级地方政府干预，二审直接到省高院，可摆脱地、市级政府干预。这是修改稿设计的 确定若干基层人民法院跨行政区域管辖第一审行政案件 的方案做不到的；第三，基层法院行政案件太少，既不利于节约司法资源，也不利于审判人员积累行政审判经验；第四，一些行政法官无案可审而被借调去搞一些非诉行为，如征收、拆迁等，这使行政相对人对民告官诉讼失去信任和信心；第五，对行政审判体制做重大改革，建立行政法院的方案短期内难于做到，且成本较大。当然，实行中级法院管辖第一审行政案件的方案，有人会担心给诉讼当事人带来不方便。其实，这种担心是完全不必要的，因为今后中级法院集中管辖一审行政案件，可设置多个巡回审判庭。而巡回审判庭受案、审案并非一定在大中城市，而是主要在区县基层法院，甚至可在原告所在的乡镇、村社，以便于当事人诉讼。

其三，调解应有限适用于诉具体行政行为的案件。原法（第50条）和修改稿（第62条）规定调解不适用于任何诉具体行政行为的案件是不适当的，对于有行政裁量空间的案件（如罚款案件），可有条件（当事人自愿、合法等）适用调解。

其四，对公益行政诉讼应开一个适当的小口子。行诉法对于行政机关这方面的作为或不作为行为似乎也应开一个适当的小口子，建立起制度，具体运作规则则留待今后相关立法去规定。

其五，对行政诉讼的法律适用应确立若干规则。原法（第52条）和修改稿（第65条）均规定，法院审理行政案件，以法律法规为依据，参照规章。但如果法规违宪、违法，规章违反法律、法规，怎么办？我国法院没有对法规和规章的审查权。按照《立法法》规定的法律效力位阶，法院可直接适用上位法，而不适用违法的下位法，但根据我国的法律体制，法院也不完全享有判断下位法违法的权力。

因此，我建议，法院在适用法律时，如果认为作为依据的法规违宪、违法，应中止诉讼，报请有权机关审查认定。有权机关审查认定后，法院再恢复诉讼，依有权机关认定的合法有效的依据裁判案件；如果认为作为 参照 的规章违反法律、法规，则不中止诉讼，对违法的规章不予参照，直接依上位法裁判案件，裁判后再将违法的规章转送有权机关依法处理。

：修改稿增加规定，行政机关不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。那么法院遭受行政干预怎么办？

姜明安：实践中这种情况较多，特别是对涉及房屋拆迁、土地征收、计生处理行为等案件的起诉。对此，修改稿专门规定，法院如果因受行政干预或其他原因，不接受起诉状等，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接人员依法给予处分（第52条）。另外，今后人大和纪检监察机关应对行政机关的违法干预行为加强监督检查和问责。

限制行政权力

：红头文件到底是否可诉？法院是否有权撤销 红头文件 ？

姜明安：修改稿中 规章以下的规范性文件 就是我们平时所说的 红头文件 ，是抽象行政行为的一类（最大的一类）。相对人在对具体行政行为起诉时，可一并请求对规章以外的规范性文件（抽象行政行为）进行审查。

法院并不能直接作出 红头文件 是否违法的裁定，或者直接在判决中否定 红头文件 。原因在于，一是出于国家机关分工的考虑：制定、改变或者撤销 红头文件 是行政职权的范畴，审查 红头文件 合法性是法院职权的范畴；二是出于政策的考虑，行政机关具有行政管理的专门知识、专门经验，且 红头文件 大多涉及的是政策问题而非法律问题，由行政机关自己改变或者撤销更合适。

当然，法院在判决中不适用相应 红头文件 实质上就是否定它，而行政机关也必须对该 红头文件 予以改变或撤销。否则，相对人再告到法院，它又要败诉。

：修改稿对行政诉讼证据制度进行了较多补充完善。其补充完善有何意义？举证上，如何去限制被诉行政机关的？

姜明安：意义很大。例如，在证据种类中，增加了 电子数据 ，这是适应现代信息化时代的需要，适应电子政务的需要；在证据规则中，增加了 被告不提供或无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据 的规则。

另外，修改稿规定 以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据 ，这是对所有诉讼当事人的约束，对于依法、公正解决行政争议，有效维护双方当事人的合法权益是非常必要的。

修正案进一步明确了被告的举证。首先，修改稿在原法规定 被告对作出的具体行政行为负有举证 的基础上，进一步规定， 被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据 ；其次，修改稿在原法规定 在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据 的基础上，进一步规定， 在诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据 ；再次，修改稿规定 原告提供证明具体行政行为违法的证据不成立的，不免除被告的举证 ；最后，修改稿还规定， 以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据 。

：对拒不履行判决的行政机关直接负责的主管人员和其他直接人予以拘留。 予以拘留 是否意味着相应官员将 丢官 ？

姜明安：受过拘留的官员（无论是行政拘留，还是司法拘留），都不一定 丢官 。只有有权机关认为其行为已构成撤职、开除等纪律处分情节的，相应机关通过法定程序给予其撤职、开除处分，该官员才会 丢官 。

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